在数字经济的浪潮中，关键词广告作为一种精准、高效的网络营销模式，已成为企业推广产品与服务、吸引潜在客户的核心手段。它允许广告主通过竞价，使其广告链接在用户搜索特定关键词时，显示于搜索引擎结果页面的显著位置。然而，这一技术的广泛应用也催生了复杂的法律争议，其中最为突出的便是商标侵权认定问题。当竞争者将他人的注册商标购买为关键词，用以触发自己的广告时，是否构成商标侵权？这不仅触及商标法的传统边界，更对如何在日新月异的网络环境中平衡商标权人利益、市场竞争自由与消费者权益保护提出了严峻挑战。

一、 关键词广告商标侵权争议的缘起与本质

关键词广告的运作机制，通常被称为“付费搜索”或“搜索引擎营销”。广告主在搜索引擎服务商（如谷歌、百度）的后台系统中，选择一系列与其业务相关的关键词并设定竞价。当网络用户使用搜索引擎查询这些关键词时，系统会根据复杂的算法（包括出价高低、广告质量等因素）决定哪些广告有资格展示，以及其排列顺序。广告内容通常包含标题、简短描述和指向广告主网站的链接。

商标侵权争议的核心场景在于：广告主甲，未经商标权人乙的许可，将乙的注册商标（例如“乙之宝”）设置为关键词。当消费者搜索“乙之宝”时，搜索结果页面上可能同时出现乙的官方网站链接和甲通过竞价获得的广告链接。甲的广告内容可能直接声称自己提供“乙之宝”产品，也可能较为隐晦，仅宣传自己的品牌或同类替代产品。

此类行为引发的法律问题本质上是多层次的：

1. 商标使用行为之辩：将他人商标设置为后台关键词，是否构成商标法意义上的“使用”？传统商标侵权以“在商业中使用”为前提，而这种后台的、用户不可见的设置行为，是否落入“使用”的范畴？

2. 混淆可能性之判：即使认定为使用，其是否可能导致相关公众对商品或服务来源产生混淆，或误认为广告主与商标权人之间存在赞助、许可等特定联系？关键词广告的呈现方式（通常明确标注为“广告”）是否足以避免混淆？

3. 商标功能损害之析：除了来源指示功能，商标还具有质量保障和广告宣传功能。关键词广告行为是否不正当地攫取了商标权人通过长期经营积累的商誉，损害了商标的广告价值？

4. 合理使用与正当竞争之界：在某些情况下，使用他人商标作为关键词是否属于描述商品特征、指示用途的正当使用？这是否属于一种合法的比较广告或竞争手段？

二、 商标侵权认定的核心要件：使用与混淆

在大多数法域，认定直接侵权通常遵循“商标性使用”加“混淆可能性”的两步分析框架。关键词广告的特殊性对这两个要件都提出了新的解释需求。

（一） 关于“商标性使用”的认定

“商标性使用”是指将标识用于商业活动，并用以识别商品或服务的来源。反对将设置关键词认定为侵权的一方主张，将商标用于后台竞价是一种内部操作，并未向公众“展示”该商标，如同使用商标进行账目管理，不属于商标法意义上的使用。支持侵权认定的一方则认为，其使用具有明确的商业目的——吸引搜索该商标的潜在客户流量，且该商标是触发广告展示的直接原因，因此构成商业性使用。

司法实践呈现出从严格形式解释向实质功能解释发展的趋势。早期一些判决曾以“消费者不可见”为由否定商标性使用。但随着认识的深入，越来越多的法院开始采纳“初始兴趣混淆”理论，并关注行为的整体商业效果。例如，欧盟法院在“谷歌法国案”等一系列判决中明确指出，关键词广告服务商存储并基于他人商标触发广告的行为，构成商标“使用”；而广告主选择该关键词的行为，旨在为其广告获取展示机会，同样构成在商业活动中为自身商品或服务进行推广的“使用”。美国法院在“Rescuecom Corp. v. Google Inc.”案中也推翻了此前认为内部推荐不构成使用的先例，认定将他人商标作为关键词出售和建议客户购买的行为，是在“商业中”对商标的“使用”。

中国司法实践亦逐步确立了实质性认定的立场。在“大众搬场”诉“百度”案等早期案例中，法院已开始关注竞价排名服务的性质。近年来，在诸如“绿岛风”商标侵权案等判决中，法院明确指出，将他人的注册商标作为搜索关键词，以争夺潜在客户，客观上利用了该商标的商业信誉，属于商标性使用行为。2020年修订的《商标法》第四十八条对“商标的使用”进行了定义，强调是“用于识别商品来源的行为”。在关键词广告场景下，广告主使用他人商标的核心目的正是为了“识别”并“截流”那些意图寻找商标权人商品来源的消费者，因此，符合该定义的本质。

（二） 关于“混淆可能性”的认定

认定存在商标性使用后，下一步是判断是否可能导致相关公众混淆。这是关键词广告侵权认定中最复杂、最核心的环节。混淆不仅包括对商品/服务来源的误认（直接混淆），还包括误认为使用人与商标权人存在关联、许可、赞助等关系（间接混淆或关联关系混淆）。在关键词广告语境下，“初始兴趣混淆”理论被广泛应用。

“初始兴趣混淆”是指，虽然消费者在最终交易时可能清楚商品的实际来源（例如，点击广告进入网站后看到了不同的品牌），但竞争对手通过使用他人商标，在最初阶段吸引了消费者的注意力，将其从商标权人处引开。这种混淆剥夺了商标权人与其潜在客户建立联系的机会，不正当地利用了商标的声誉。

在判断关键词广告是否导致混淆可能性时，法院通常会综合考量以下因素：

1. 广告的显著性标注：搜索引擎是否清晰地将付费结果标注为“广告”、“推广”等，与自然搜索结果区分开。明显的标注是降低混淆可能性的重要因素，但并非绝对免责金牌。如果广告内容本身具有误导性，标注可能不足以消除混淆。

2. 广告内容的表述：这是最关键的因素。如果广告的标题、描述或链接文字直接包含他人商标，或使用“官方”、“指定”、“唯一”等词汇暗示与商标权人的联系，则极易导致混淆。例如，广告标题为“购买A品牌，请点击这里”，但链接指向B品牌的网站。反之，如果广告明确展示自身品牌，如“B品牌——A品牌的最佳替代选择”，并客观描述自身产品，则可能被认定为比较广告，混淆可能性较低。

3. 商标的显著性与知名度：被用作关键词的商标驰名度越高、显著性越强，其吸引客户的能力越强，他人攀附商誉的意图可能越明显，导致混淆的可能性也越大。

4. 相关公众的注意程度：不同商品或服务的消费者，其注意程度不同。购买高价、复杂商品（如汽车、医疗器械）的消费者注意程度较高，可能更仔细地辨别广告来源；而购买日常低价商品的消费者注意程度相对较低。

5. 实际混淆证据：虽然并非必要，但若能提供消费者实际发生误认、误点的调查证据或证言，将极大增强混淆可能性的认定。

中国法院在司法实践中，逐步形成了较为系统的审查方法。例如，在北京知识产权法院审理的某些案件中，法院会重点审查：被诉广告是否在搜索结果中突出使用权利商标；广告链接及落地页内容是否会使相关公众误认为其与商标权人有关联；以及行为是否不当攫取了权利商标的商誉，破坏了其与商品来源之间的稳定联系。

三、 侵权认定的特殊情形与抗辩理由

并非所有使用他人商标作为关键词的行为都构成侵权。在特定情形下，被诉方可以提出抗辩。

（一） 正当使用

1. 描述性正当使用：如果被使用的商标本身是商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，而使用人只是为了说明自己商品或服务的特征，且使用方式合理，则可能不构成侵权。例如，一家维修店使用“苹果手机维修”作为关键词，用以诚实地描述其服务内容。

2. 指示性正当使用：为了向消费者说明自己提供的商品或服务适用于某个品牌的产品，或者自己销售的是该品牌的商品（如真品配件、二手商品），可以在必要限度内使用该商标。例如，一个销售兼容某品牌打印机的墨盒的商家，使用“适用于XX品牌打印机”作为关键词。判断指示性使用的关键在于：使用是否为说明商品或服务所必需；是否超出了必要限度；是否暗示了赞助或认可关系。

（二） 商标权利用尽与平行进口

当广告主销售的是经商标权人许可投放市场的正品时，其使用该商标进行广告宣传，通常被视为商标权利用尽范围内的合法行为。平行进口商在广告中使用商标也适用类似原则，但需确保商品状态未发生改变，且广告内容真实。

（三） 比较广告

诚实的比较广告是法律所允许的竞争手段。如果广告主在广告中将自己的产品与商标权人的产品进行客观比较，并明确标示自己的品牌，可能不构成侵权。关键在于比较是否真实、客观，是否不会导致消费者对来源产生混淆。

四、 搜索引擎服务商的责任界定

除了广告主，搜索引擎服务商（关键词广告平台的提供者）是否应为其用户（广告主）的侵权行为承担责任，是另一个焦点问题。这主要适用网络服务提供者的侵权责任规则，如中国的“通知-删除”规则（避风港原则）及其例外（红旗标准）。

1. 一般免责（避风港原则）：通常情况下，搜索引擎服务商作为技术平台，对海量的关键词设置行为无法进行事先主动审查。如果其不知道也没有合理理由知道侵权行为的存在，且在收到商标权人的合格通知后，及时采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施，则可以不承担赔偿责任。

2. 应知与共同侵权（红旗标准）：如果侵权行为已经像一面鲜亮的红旗公然飘扬，网络服务提供者不能视而不见。例如，某个关键词是高度驰名的商标，广告主设置的广告内容明显侵权（如直接冒用），在这种情况下，法院可能认定搜索引擎服务商“应知”侵权事实，若未采取合理措施，则可能构成帮助侵权，需要承担连带责任。如果搜索引擎服务商积极参与、鼓励或从明显的侵权行为中直接获得经济利益，其责任风险会显著增加。

五、 国际视野与立法司法趋势

不同法域对关键词广告商标侵权的认定存在差异，但近年来有趋同之势。

欧盟：通过一系列判例，欧盟法院确立了相对严格的立场。强调对商标所有功能的保护，包括通信、投资和广告功能。只要未经许可使用他人商标，影响了商标的功能，尤其是剥夺了商标权人利用其商标吸引客户的机会，或者为竞争对手的广告提供了便利，即可构成侵权，不一定要求证明混淆。这体现了对商标权较为宽泛的保护。

美国：更侧重于传统的“混淆可能性”分析，并广泛运用“初始兴趣混淆”理论。司法判例是规则形成的主要来源，各巡回上诉法院的标准不尽统一，但整体上要求对广告内容、背景等进行具体个案分析，平衡商标保护与言论自由、商业竞争。

中国：通过《商标法》、《反不正当竞争法》以及最高人民法院的相关司法解释和司法政策进行规制。司法实践从早期的探索，发展到目前形成相对成熟的审查标准：强调实质性判断，综合考量商标使用行为、混淆可能性、主观恶意、行为后果等因素。同时，将明显违背诚信原则、扰乱市场秩序的关键词恶意抢注与使用行为，纳入《反不正当竞争法》第二条（诚信原则条款）或第六条（混淆行为条款）的规制范围，提供了更灵活的救济路径。

六、 结论与展望

关键词广告中的商标侵权认定，是传统商标法理论应对网络技术革新的一个典型缩影。其核心法律问题在于，如何将线下物理世界的“使用”与“混淆”概念，恰当地映射到线上虚拟的、算法驱动的商业环境中。

当前的主流司法实践表明，单纯的、消费者不可见的后台关键词设置行为，越来越难以逃脱“商标性使用”的定性。认定的重点日益聚焦于“混淆可能性”的实质性判断上，其中广告的具体内容、呈现方式以及行为人的主观意图成为关键考察因素。而“初始兴趣混淆”理论为理解这种新型商业行为对商标权人造成的潜在损害提供了重要的分析工具。

对于市场主体而言，合规风险不容忽视。广告主在开展关键词广告营销时，应进行必要的商标检索与合规评估，避免将他人的注册商标作为核心关键词，尤其应确保广告文案的真实性、显著性，明确自身品牌标识，杜绝任何可能引起来源误认的表述。搜索引擎服务商则应不断完善其投诉处理机制，对明显的侵权行为保持警惕，履行合理的注意义务。

展望未来，随着人工智能、大数据推荐等技术的更深度应用，广告的精准投放和个性化展示将更加复杂，可能催生新的侵权形态。商标法需要保持其原则性的同时，增强解释的弹性和适应性。立法与司法机关应继续通过案例指导、司法解释等方式，细化规则，统一裁判尺度，在保护商标权人合法权益、维护公平竞争市场秩序、保障消费者知情权与选择权以及促进技术创新与商业发展之间，寻求动态的、精妙的平衡。唯有如此，才能使商标法律制度在数字时代继续焕发生机，有效服务于市场经济的高质量发展。

关键词广告中的商标侵权认定由标庄商标转让网发布，标庄商标：https://www.biaozhuang.com