商标驳回因 “与在先商标近似”：如何区分差异？

在商标注册申请的漫长旅程中，最常遭遇的障碍之一，便是来自国家知识产权局的“驳回通知书”，而驳回理由中，“与在先注册或在先申请的商标构成近似”无疑是最为核心和常见的法律判断。这一纸文书，往往意味着申请人前期投入的品牌设计与市场期待面临重大挫折。然而，“近似”并非一个非黑即白的绝对概念，它存在于一个专业的、动态的、需要精细辨析的法律灰色地带。对于申请人而言，深刻理解“商标近似”的判断逻辑，学会区分那些看似相近、实则存在本质差异的标识，不仅是应对驳回的有力武器，更是进行品牌布局和风险规避的前置功课。

要拨开“近似”判断的迷雾，首先必须回到法律与审查实践所依据的根本原则和标准框架。我国《商标法》第三十条、第三十一条规定，申请注册的商标，凡不符合相关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请。而如何界定“近似”，《商标审查审理指南》及相关司法解释确立了“以相关公众的一般注意力为标准”、“既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对”、“应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”以及“隔离观察”等一系列具体原则。

这些原则共同构建了一个立体化的判断模型。“相关公众”是判断的视角基准。它指的是与商标所标识的商品或服务相关的消费者和经营者，他们的认知水平、注意能力构成了判断的“一般注意力”。例如，医疗器械的“相关公众”是医疗专业人士和患者群体，他们对专业术语的识别能力远高于普通大众；而快消品的“相关公众”则是普通消费者，其注意力程度相对较低，更容易产生混淆。其次，“整体比对与要部比对相结合”是基本方法。审查员并非机械地比较字母或图形的个数差异，而是关注商标给予相关公众的整体印象，以及其中最具有识别和呼叫功能的核心部分（要部）。一个在局部细节上有所不同的商标，若其整体结构、呼叫或核心图形元素给人相近的视觉或听觉感受，仍可能被判定为近似。再者，“隔离观察”模拟了市场真实场景。相关公众通常不会将两个商标放在一起仔细对比，而是凭借记忆中的印象进行识别。因此，即使并列比对时能发现差异，但在分开、间隔一段时间后观察，若容易导致误认，则构成近似。最后，在先商标的“显著性和知名度”是重要的考量变量。一个具有极高知名度的驰名商标，其保护范围可以“跨类”扩大，对其近似的判断标准也更为严格；而一个本身显著性较弱（如描述性词汇）的商标，其排他范围则相对较窄。

在厘清原则框架后，我们可以从“音、形、义”三个维度，也是商标传递信息的三个基本通道，来具体解构近似判断中的差异区分。

一、视觉维度（形）：图形、结构与整体印象的辨析

视觉是商标最直接的冲击力来源。在图形商标、组合商标或文字商标的字体设计上，差异的区分需从多个层面入手。

1. 整体构图与设计风格的差异：如果两个图形商标虽然包含类似元素（如都使用了动物、几何图形），但在整体构图、设计风格、表现手法上迥异，则可能不构成近似。例如，在先商标是一个写实风格的狮子侧面头像，线条细腻、神态威严；申请商标是一个极简卡通风格的狮子轮廓，造型圆润、趣味盎然。两者虽主题相同，但给予相关公众的整体视觉印象截然不同，不易混淆。反之，若两者均为线条简练的抽象动物轮廓，且姿态、结构高度相似，则即便有细微笔画差异，整体近似风险极高。

2. 文字商标的字体、排版与装饰：对于纯文字商标，标准字体下的比对是基础，但若申请商标采用了独特的字体设计、艺术化处理或加入了显著的装饰元素，从而形成了强烈的独特整体外观，则可能与标准字体的在先商标区分开来。例如，在先商标为普通黑体“山水”，申请商标将“山水”二字设计成相互交融的水墨画风格字形，这种独特的视觉表达创造了不同的整体印象。然而，如果仅仅是将普通字体改为另一种常见字体（如宋体改楷体），或添加了极其简单普通的边框，这种差异通常不足以克服近似性。

3. 组合商标中要素的对比与地位：组合商标（文字+图形）的判断更为复杂。关键在于分析各要素在商标中的显著性和主导地位。如果文字部分是主要的呼叫和识别部分，图形仅起装饰作用，那么判断近似时应以文字部分为主。若两个商标文字部分相同或高度近似，即使图形部分不同，也可能因文字部分易导致混淆而被驳回。反之，如果图形部分设计独特、占据视觉中心，是商标的主要识别特征，而文字部分为描述性通用词汇，那么图形的差异就可能成为区分的关键。例如，两个商标都包含“果园”文字和一个苹果图形。在先商标的苹果是红色写实照片；申请商标的苹果是单线条勾勒的绿色抽象图形，且“果园”文字的字体和排版方式也完全不同。此时，整体视觉差异显著，可能被认定为不近似。

二、听觉维度（音）：呼叫与发音的微妙之别

对于依赖口头传播和推荐的品牌而言，商标的呼叫（读音）至关重要。读音相同或高度相似是构成近似的重要理由，尤其是对于中文商标。

1. 汉字读音的完全相同与音近：读音完全相同，即使字形不同（如“康师傅”与“康师付”），在相同商品上极易导致混淆，通常被判定为近似。对于音近字，判断则需更细致。审查实践会考虑声母、韵母、声调的接近程度，以及相关公众在口语传播中是否容易误读。例如，“力士”与“丽仕”，读音完全相同，近似风险极高；“安踏”与“安达”，虽“踏”(tà)与“达”(dá)声母不同，但韵母相同、声调相同，在快读时仍可能混淆，风险较大；而“宏达”与“鸿达”，虽然“宏”(hóng)与“鸿”(hóng)同音，但“达”(dá)与“大”(dà)声调不同，且二字组合的常见性不同，在某些情况下可能被认为存在一定区分。

2. 外文商标的音译与习惯呼叫：对于外文商标，其对应的中文习惯音译是判断重点。即使申请商标是外文，若其与一个已有知名中文音译的在先商标发音对应，也可能构成近似。例如，申请英文商标“KONKA”，而在先已有知名中文商标“康佳”，两者发音高度对应，构成近似。反之，一个外文商标可能有多种音译方式，若申请商标采用了一种不常见、与在先商标音译差异明显的译法，并辅以其他区分要素，则可能获得注册。

3. 组合商标的呼叫习惯：对于“文字+图形”或“中文+英文”的组合商标，相关公众通常以其中的文字部分进行呼叫。因此，组合商标之间的近似判断，其呼叫部分（文字）的异同往往起到决定性作用。

三、含义维度（义）：概念、指向与联想的分野

商标的含义，包括其字面含义、引申含义以及给相关公众带来的整体观念印象，是区分近似性的深层因素。有时，即便音、形有一定相似，但含义迥异，也可能成功区分。

1. 字面含义的直接对比：这是最基础的层面。两个词汇如果字面含义完全不同，甚至相反，即使发音相近或字形有部分重叠，也可能不构成近似。例如，“飞鹰”与“飞蝇”，前者象征勇猛，后者指代昆虫，含义天差地别，一般消费者不易混淆。又如，“长城”（指著名古迹或比喻坚固防线）与“常城”（字面为“常久的城市”），含义指向不同，具备区分可能性。

2. 引申含义与整体观念：对于无直接字面含义的臆造词（如“海尔”、“索尼”），或者具有多重、抽象含义的词汇，需要考察其通过使用和宣传所形成的整体观念。如果两个商标在相关公众心目中已建立起完全不同的品牌形象和联想，那么即使构成要素有相似处，混淆的可能性也会降低。但这通常要求申请商标通过长期、广泛的使用，获得了足够的市场区分度（即“通过使用取得显著特征”），并需要提供大量使用证据来证明。

3. 包含显著识别部分与通用/描述性部分：当一个商标由“显著部分+通用或描述性部分”组成时，判断近似主要看显著部分。例如，在“手机”商品上，“苹果”是显著部分，“手机”是通用名称。因此，“苹果手机”与“苹果”构成近似，因为核心识别部分“苹果”相同。但“红苹果手机”与“苹果手机”，因增加了修饰词“红”，使得核心识别部分变为“红苹果”，与“苹果”产生了一定含义上的区分，但在审查实践中仍需结合具体商品、知名度等因素综合判断，风险依然存在。

四、商品/服务维度：类似群组的交叉与隔离

商标近似判断并非孤立进行，必须与“商品/服务是否相同或类似”这一前提紧密绑定。这是区分差异、争取注册空间的另一关键战场。

1. 《类似商品和服务区分表》的参照与突破：审查员主要依据官方发布的《区分表》来判断商品/服务的类似关系。通常，同一类似群组的商品被视为类似商品。因此，最直接的区分策略是，确保申请商标指定使用的商品/服务与引证商标（在先障碍商标）核准使用的商品不在同一类似群组，且在实际功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面缺乏关联性。例如，引证商标“长城”注册在“葡萄酒”上，申请商标“长诚”申请在“工业用润滑油”上，两者商品类别跨度大，相关公众完全不同，通常不构成类似商品上的近似商标。

2. 跨类保护与驰名商标：需要注意的是，如果引证商标是驰名商标，其保护范围可以依法扩大到不相同也不类似的商品上，只要足以导致相关公众误认或损害驰名商标持有人利益。此时，商品类别的差异可能不再是安全港。

五、综合判断与特殊情形

在实际审查和诉讼中，上述各个维度并非割裂，而是被综合权衡。有时，单一维度的显著差异足以克服整体近似性；有时则需要多个维度差异的累积效应。还有两种重要情形需要特别关注：

1. 通过使用获得显著区分：这是应对驳回最有力的实质性理由之一。根据《商标法》的规定，如果申请商标虽与在先商标近似，但经过申请人长期、广泛、真实、规范的使用，在指定商品上建立了稳定的市场格局，形成了与引证商标明确区分的市场实际，获得了足以识别商品来源的“第二含义”，则可能基于“排除混淆可能性”的立法本意而准予注册。这需要提交大量、连续、覆盖广泛地域的销售合同、广告宣传、媒体报道、获奖证明、市场占有率报告等证据，形成完整的证据链，以说服审查员或法官。

2. 共存协议的作用与局限：在某些情况下，申请人可以与引证商标的所有人协商并达成《商标共存协议》，由引证商标所有人出具同意申请商标注册的书面文件。这份协议是审查员考虑的重要因素，它表明市场上最有可能产生混淆的主体——在先权利人——认为混淆不会发生或可以接受。然而，这并非“免死金牌”。商标审查具有公权性质，旨在维护公共秩序和消费者利益。如果两个商标的近似程度极高，达到足以导致相关公众必然混淆的程度，即使有共存协议，商标局或法院仍可能基于公共利益驳回申请。通常，共存协议在商标存在一定差异、商品关联度不极高的情况下，能起到关键的助推作用。

面对“与在先商标近似”的驳回，申请人绝非只能被动接受。理性的应对路径是：进行专业的分析，从音、形、义、商品类别四个维度，客观评估商标之间的差异程度及混淆可能性。其次，根据评估结果选择策略：若差异明显，可以提交理由充分的驳回复审申请，详细阐述区分点；若存在一定风险但非必然，可以考虑通过部分删除商品、修改商标图样（如放弃专用权声明）来规避；若商标已投入大量使用并取得知名度，则积极准备使用证据，主张通过使用获得显著性；必要时，亦可尝试与在先权利人协商共存。最后，无论采取何种途径，专业、翔实、逻辑清晰的论述和证据组织都是成功的关键。

商标的世界，是商业创意与法律规则交织的领域。“近似”的判断，本质上是在“防止混淆”的公共利益与“鼓励创新”的商业活力之间寻求平衡。对于品牌创造者而言，在构思之初就进行周密的近似检索，理解近似判断的尺度和维度，设计具有内在显著性和区分力的标识，是从源头上规避风险的最优解。而当遭遇驳回时，洞悉“近似”标签之下的差异空间，善用法律赋予的救济程序，则可能为品牌赢得柳暗花明的转机。这既是对自身智慧成果的捍卫，也是对市场秩序和消费者负责的体现。

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